杏宇平台中冶建工公司关于诉讼请求的说明等显示，其在立案时所诉请的金额未超过5000万元。中将已付工程款计算在诉讼请求中，多计算各部分款项的违约金及利息，之后又减少诉讼请求金额，故意规避级别管辖。原审违法受理案件，变相剥夺嘉伯文化公司的诉权，应予纠正

　　关于本案是否违反级别管辖规定问题。级别管辖不属于《民事诉讼法》第二百条规定的法定再审申请事由。再者，中冶建工公司的诉讼请求金额超过5000万元，至于其诉讼请求的剩余工程款数额是否包含了已付工程款，属于本案需要实体审理的问题。嘉伯文化公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。

　　关于本案是否超审限问题。本案中双方当事人均申请鉴定，原审审理期限虽然超过法定审理期限，但已经审批。且原审是否存在超审限问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审申请事由，故嘉伯文化公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。

　　《履约保证金协议》约定该协议是建设工程施工合同实施的前置条件，中冶建工公司如果不按约定缴纳履约保证金，嘉伯文化公司将视为建设工程施工合同无效。从上述约定看，中冶建工公司不按约定交纳履约保证金导致建设工程施工合同无效的真实意思，就是建设工程施工合同不再履行和实施。但从本案查明的事实看，虽然中冶建工公司没有按约定交纳3000万元保证金，但在其实际交纳1000万元保证金后双方仍然实际履行建设工程施工合同，由中冶建工公司进场施工，并没有因为保证金的交纳问题影响建设工程施工合同的实际履行，故嘉伯文化公司主张案涉建设工程施工合同无效的理由不能成立，本院不予支持。

　　双方签订的《履约保证金协议》虽约定中冶建工公司如果不按约定缴纳履约保证金，嘉伯文化公司将视为建设工程施工合同无效，但同时约定该协议是建设工程施工合同实施的前置条件。原判决按照协议的约定内容认为双方对协议无效的约定实质是对工程施工合同不再履行的约定，此认定符合协议签订的目的，也符合通常情况下对履约保证金缴纳目的的理解。而且，虽中冶建工公司没有按约定足额缴纳履约保证金，但双方实际履行了工程施工合同。因此，嘉伯文化公司依据履约保证金的约定认为工程施工合同无效，从而认为其不应当承担履约保证金利息、违约金的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

　　中冶建工公司主张嘉伯公司按照合同约定承担迟延支付工程款的利息和违约金，根据《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》第49条第一款“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”的规定，上述主张本院依法予以支持。

　　再审申请人兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司（以下简称嘉伯文化公司）因与被申请人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工公司）及一审被告兰州鑫盛信用担保有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民初4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

　　本案再审审查过程中，嘉伯文化公司及兰州新区科技文化旅游集团有限公司（以下简称兰州科技公司）提交情况说明称，环球嘉年华（香港）有限公司与兰州科技公司共同设立了嘉伯文化公司，由环球嘉年华（香港）有限公司法定代表人李军担任嘉伯文化公司法定代表人。2020年1月李军被刑拘，被以挪用资金罪判处有期徒刑。嘉伯文化公司从设立后至李军被判处刑罚前均由其控制。兰州科技公司在对嘉伯文化公司签订的合同及案件进行梳理过程中，才发现本案已一审审结，且已超过上诉期。嘉伯文化公司在一审判决后委托第三方审计机构对案涉工程造价等事项进行审计，第三方审计结果较之原判决认定的工程造价少近2000万元，故嘉伯文化公司提交造价鉴定申请书，申请对本案已完工程量造价进行鉴定。

　　本院经审查认为，嘉伯文化公司提出再审申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条关于申请再审期限的规定。本案应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。本案再审审查的焦点问题，一是原判决事实认定是否错误；二是原判决适用法律是否错误；三是原审程序是否违法。

　　关于案涉工程开工时间认定问题。嘉伯文化公司申请再审认为原判决认定开工时间错误导致错误认定其未按期支付工程款。案涉《建设工程施工合同》12.4.1工程款（进度款）支付的方式和时间约定，三方核实合格后15日内按实际已完成工程造价的一定比例支付，原判决结合中冶建工公司四次报送工程计量经确认审核的时间，按照此约定认定嘉伯文化公司存在逾期支付工程款事实，认定并无不当。该认定并不涉及工程开工时间，故嘉伯文化公司该再审申请事由不能成立，本院不予支持。

　　关于案涉工程量认定问题。首先，对于2017年8月至11月和2018年5月报送的工程计量，相关证据显示嘉伯文化公司审核确认了该部分的工程造价，嘉伯文化公司在原审中亦无异议，原判决据此认定此部分工程造价并无不当。对于2018年7月报送的工程计量，监理单位审核认为工程量属实，嘉伯文化公司委托的项目管理单位审批意见为以造价单位审核金额为准，之后造价公司出具了该部分计量结算审核书，对报送进行了审定核减。对于2018年11月报送的工程计量，监理单位审核认为工程量真实，建设单位意见为以监理单位审核为准，并加盖了嘉伯文化公司委托的项目管理单位公章。嘉伯文化公司在原审中对最后两次工程量不认可并申请鉴定，但因未交纳鉴定费而未能鉴定，视为对其权利的放弃。最后两次工程计量报审证据能够证明该两次报审工程计量的价款数额，原审以此作为该两次报审工程量的造价依据，并无不当。其次，对于嘉伯文化公司所称的第四次强夯施工未进行问题，嘉伯文化公司未提供证据证明该部分施工已经计入工程造价，故嘉伯文化公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。再次，嘉伯文化公司以其公司内部控制权为由，申请对案涉工程造价进行鉴定，该理由不能成立，对其鉴定申请不予准许。

　　关于临时设施费用的认定问题。经审查，原审中中冶建工公司提交了《临时设施造价确认协议书》原件，嘉伯文化公司对该协议进行了质证。该协议书上加盖了嘉伯文化公司的公章，亦有相关人员签字。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条有关“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，嘉伯文化公司对该证据的真实性不认可，应当提供反驳证据进行证明，在其未提供反驳证据证明的情况下，原判决采信该协议书并据此认定临时设施费，并无不当。

　　关于预留质量保修金问题。施工合同专用条款第12.4.1条第一款第一项约定“单项工程交付使用后，15日内支付至实际已完成工程总造价90%，180日内支付至实际工程总造价的97%，余款3%作为工程质量保修金，按工程质量保修书的约定，到期后，90日内付清”，工程质量保修书第四条“质量保修金的支付”约定“发包人在自项目正式验收合格后交付使用之日起二年内付清”。案涉工程施工合同已经解除，工程未完工，中冶建工公司原审中提交了工程分项验收记录，原判决未预留工程质量保修金，并无不当。嘉伯文化公司如认为工程质量存在问题，可依据相关事实另行主张。

　　关于履约保证金的认定问题。双方签订的《履约保证金协议》虽约定中冶建工公司如果不按约定缴纳履约保证金，嘉伯文化公司将视为建设工程施工合同无效，但同时约定该协议是建设工程施工合同实施的前置条件。原判决按照协议的约定内容认为双方对协议无效的约定实质是对工程施工合同不再履行的约定，此认定符合协议签订的目的，也符合通常情况下对履约保证金缴纳目的的理解。而且，虽中冶建工公司没有按约定足额缴纳履约保证金，但双方实际履行了工程施工合同。因此，嘉伯文化公司依据履约保证金的约定认为工程施工合同无效，从而认为其不应当承担履约保证金利息、违约金的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

　　关于合同效力的法律适用问题。本案双方当事人经协商解除建设工程施工合同，原判决认定建设工程施工合同有效，并援引了《中华人民共和国合同法》中关于合同解除以及工程施工合同的相关规定，其并未援引合同无效的规定，嘉伯文化公司关于原判决错误援引合同无效、撤销相关规定的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

　　关于建设工程优先受偿权的法律适用问题。案涉工程未经竣工验收即停工，双方当事人于2018年12月经协商解除建设工程施工合同。从合同解除之日至中冶建工公司起诉之日，并未超过六个月期限，原判决对优先受偿权行使期限的认定并无不当。

　　关于本案是否违反级别管辖规定问题。级别管辖不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审申请事由。再者，中冶建工公司的诉讼请求金额超过5000万元，至于其诉讼请求的剩余工程款数额是否包含了已付工程款，属于本案需要实体审理的问题。嘉伯文化公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。

　　关于本案是否超审限问题。本案中双方当事人均申请鉴定，原审审理期限虽然超过法定审理期限，但已经审批。且原审是否存在超审限问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审申请事由，故嘉伯文化公司此再审申请事由不能成立，本院不予支持。

　　综上，嘉伯文化公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

　　原告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工公司）诉被告兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司（以下简称嘉伯文化公司）、兰州鑫盛信用担保有限公司（以下简称鑫盛担保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　鑫盛担保公司辩称，1.根据中冶建工公司与嘉伯文化公司签订的《履约保证金协议》，中冶建工公司应当缴纳3000万元的保证金，仅缴纳1000万元，尚未完全履行保证金缴纳义务，属于违约。依据该协议第5条的约定，其与嘉伯文化公司所签署的建设工程施工合同应属无效。同时，因中冶建工公司未按约足额缴纳保证金，其已经构成违约，故该协议第4条所约定的保证金退还条件尚不具备，更不应额外承担所谓的利息及违约金。2.鑫盛担保公司提供的《支付保函》第一条载明保证责任最高限额是1000万元，故中冶建工公司主张的利息、违约金等明显超出了鑫盛担保公司担保责任的承担范围，不予承担。另外，根据《支付保函》第十一条的约定，在中冶建工公司发生违约情形时，保证金会被扣减或不予退还，由于其在施工过程中存在违约情形，嘉伯文化公司有权将保证金不予退还，故而鑫盛担保公司不应承担退还履约保证金的保证责任。3.根据中冶建工公司与嘉伯文化公司签订的《履约保证金协议》，第二条的约定，截止嘉伯文化公司应当退还保证金之日，应当视为担保期限届满，鑫盛担保公司的担保文件已经废止，担保责任已经免除，不应再承担担保责任。综上所述，中冶建工公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故请求人民法院在查明案件事实的基础上依法裁判，驳回诉讼请求。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

　　2017年7月24日，甲方嘉伯文化公司与乙方中冶建工公司签订《履约保证金协议》，约定：1.本协议为建筑工程施工合同实施的前置条件。2.经双方协商一致，甲乙双方在签订施工合同后，甲方向乙方提供由第三方担保公司或银行出具的壹仟万元人民币合同履约保证金的书面担保文件。担保期限至第一笔履约保证金退还之日，第三方担保公司或银行出具的书面担保文件同时作废。乙方在收到甲方提供的担保书面文件后5个工作日之内向甲方支付履约保证金壹仟万元人民币。3.乙方在正式进场施工后，工程具备开工条件，各项开工手续齐全（建设工程施工许可证、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规范许可证），甲方向乙方出具担保文件，乙方在收到担保文件后5个工作日内缴纳贰仟万元履约保证金。4.履约保证金的退还：合同签订后第一年内甲方退还乙方壹仟伍佰万元；合同签订后第二年内甲方退还乙方剩余壹仟伍佰万元。上述两笔款项期限内不计息。若本项目因非乙方原因导致的停工、停建，7日内甲方一次性退还履约保证金并按照中国人民银行一年期贷款利率支付承包人利息。若7日内未退还乙方履约保证金，甲方除自应付之日起按国人民银行一年期贷款利率支付乙方利息外，还应按每日万元分之五支付乙方违约金。5.乙方未按约定缴纳履约保证金，甲方将视为建筑工程施工合同无效。

　　2017年8月25日，鑫盛担保公司向中冶建工公司出具《支付保函》，显示：因嘉伯文化公司（被保证人）与中冶建工公司签订了施工合同，我司接受被保证人的请求，愿就被保证人履行上述合同或协议约定的义务提供如下保证：一、本保函项下我司的保证范围是被保证人按主合同约定退还保证金款项。本保函所称主合同约定的保证金是指主合同约定的由被担保人缴纳的保证多多。我司承担的保证责任最高限额为人民币壹仟万元整（保证金额）以缴纳凭证和收据为准。二、我司在本保函项下提供的保证为连带保证。三、本保函有效期（保证期间）为应当退还履约保证金之日起两年，若有与本保函不同之处，按照本保函执行。四、本保函保证金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务而成比例递减以及我司按贵方索赔通知要求分次支付而相应递减。六、无论本保函项下的主合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函都独立于主合同，不影响本保函的法律效力，本司仍应当对被保证人缴纳的保证金承担保证责任。十一、若贵方在履行施工合同过程中，发生上述施工合同约定的保证金被扣减或者不予退还的违约情形，致使被保证人扣减贵方的保证金或者不予退还贵方保证金的，我司的保证责任将相应的扣减或者免除。鑫盛担保公司的业务范围：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保；诉讼保全担保，履约担保，与担保业务有关的融资咨询、财务等中介服务。

　　2017年8月30日，中冶建工公司向嘉伯文化公司转账支付兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目履约保证金1000万元。嘉伯文化公司向中冶建工公司出具相应收款收据。

　　中冶建工公司与嘉伯文化公司签订建设工程施工合同之后，由中冶建工公司甘肃省分公司组织具体施工事宜。

　　2018年5月30日，嘉伯文化公司出具兰嘉字（2018）051号《项目授权委托书》，授权华春建设工程项目管理有限责任公司甘肃分公司对案涉工程项目进行项目管理工作，并代表嘉伯文化公司处理以下事宜：2.负责控制项目的工程进度、投资、质量和安全；3.跟踪管理、执行项目工程有关全部合同；6.对影响项目的工程进度、投资、质量和安全目标的重大变更和事件有签字确认权，未经过华春建设工程项目管理有限责任公司甘肃分公司的签认，嘉伯文化公司不予认可；9.华春建设工程项目管理有限责任公司甘肃分公司项目管理服务主要内容：监理工作管理、施工管理、合同管理、造价管理、工程竣工验收管理等；授权期限自2018年5月31日起至2018年12月31日止。

　　自2018年7月12日起，嘉伯文化公司委托惠东峰同志为工程部经理，负责案涉项目的质量、安全、进度、现场协调、工程签证、工程量审核、工程款支付事宜，有权过问及督促各参建单位按合同完成工程进度。

　　从2018年4月至2018年7月之间，中冶建公司就案涉项目土方开挖、增湿作业成孔记录等项目进行施工并经其自检合格，制作土方开挖报审、报验表，增湿作业成孔记录报审、报验表，请求监理单位审查或验收。监理单位在上述各项报审、报验表上加注意见：符合要求，同意验收，并加盖监理单位公章，专业监理工程师李彤签名。

　　2018年8月27日，嘉伯文化公司致函中冶建工公司：我公司对你方的来函经过认真研究，在合同签订之前，双方都没有预料到会有这么多的困难，地质问题是影响该项目建设进度的主要因素，同时众多的外部因素和公司前期大幅度的人员调整也给项目的建设造成了很大影响，致使施工进度严重滞后和长期的待工，窝工，给我方和贵公司都造成了严重经济损失；我们表示歉意，在此希望贵公司多理解我们的困难。对于贵公司提出的工程图纸，支付工程进度款、管理无序等问题，我方会认真落实，望贵公司给予时间。

　　2018年12月6日，中冶建工公司向嘉伯文化公司发出《关于立即解除施工合同并支付工程欠款的函》，载明：我公司现正式发函通知贵公司，立即解除双方于2017年7月24日就案涉项目签订的施工合同及其他有关本项目的全部协议，同时提请贵公司立即支付全部已完工程的剩余工程款、逾期利息、逾期违约金、并退还保证金及逾期利息和违约金，赔偿因贵公司原因导致的停窝工等损失。

　　2019年3月24日，嘉伯文化公司向中冶建工公司出具《关于解除施工合同并进行工程结算的函》，记载：在工程建设过程中，由于市场经济的影响，导致我公司资金紧缺，严重的影响该项目的施工进度，进而影响贵公司与我公司的合作，同时贵公司亦已于2018年12月6日书面提出解除合同和向甘肃省高级人民法院提起对我司的起诉。为了妥善解决好双方之间的问题，经我公司讨论决定，同意与贵公司解除《建设工程施工合同》，我司也诚恳邀请贵公司在收到此函后3日内与我公司协商解决履约保证金的问题和一并进行与贵司所施工工程的结算工作，同时就贵司起诉事宜达成和解除签订《和解协议》。

　　在诉讼过程，中冶建工申请对涉案工程中包括但不限于临时设施费用损失、管理人员窝工损失、现场办公设备损失及预期利润损失进行鉴定。同时，嘉伯文化公司申请对涉案中冶建工已完成的工程质量、工程量及工程价款进行鉴定。经本院审查认为，在中冶建工公司提交案涉工程分项验收记录的情况下，嘉伯文化公司没有初步证据证实案涉工程有质量问题，对其工程质量鉴定不予准许。之后，本院对其他鉴定事项委托中维信达项目管理咨询有限公司进行鉴定，嘉伯文化公司拒绝交纳鉴定费。中冶建工公司鉴于嘉伯文化公司不再申请鉴定，其也不再申请鉴定。本院遂终止对本案对外委托司法鉴定。

　　本院认为，本案争议焦点为：一、中冶建工公司主张的工程欠款及利息、违约金理由是否成立，数额如何认定；二、中冶建工公司主张的经济损失应否支持；三、嘉伯文化公司和鑫盛担保公司应否连带返还履约保证金1000万元、利息及违约金如何认定；四、中冶建工公司是否对涉案已施工项目享有优先受偿权。

　　三、嘉伯文化公司和鑫盛担保公司应否连带返还履约保证金1000万元、利息及违约金如何认定的问题。根据案涉《建设工程施工合同》、《履约保证金协议》、支付保函约定内容以及实际付款的情况，中冶建工公司为促成案涉《建设工程施工合同》履行而向嘉伯文化公司支付履约保证金1000万元，由鑫盛担保公司提供保函担保。按照《履约保证金协议》中履约保证金退还的约定，已经交纳保证金应当于合同签订后第一年内退1500万元，第二年退1500万元，实际上，中冶建工公司只交纳1000万元保证金，嘉伯文化公司应于合同签订后第一年内即2018年7月24日之前退还，因嘉伯文化公司到期未在7日内一次性退还，应当承担从2018年8月2日起至付清之日1000万元利息。利息标准就应当按照《履约保证金》约定的按中国人民银行一年期贷款基准利率计算，但因2019年8月20日之后中国人民银行不再公布一年期贷款基准利率，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于中冶建工公司主张的未支付保证金的违约金问题，如上与欠付工程款的违约金理由一致，本院确认每日万分之五的逾期违约金。另，《履约保证金》约定鑫盛担保公司承担连带保证责任的最高限额为1000万元，故本院确认鑫盛担保公司在1000万元的范围之内承担连带责任。中冶建工公司主张由鑫盛担保公司对1000万元的相应利息承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，中冶建工公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

　　三、被告兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告中冶建工集团有限公司履约保证金1000万元及利息和逾期违约金（利息以1000万元为基数，自2018年8月2日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；逾期违约金以1000万元为基数自2018年8月2日起按照每日万分之五计算至付清之日）；

　　四、被告兰州鑫盛信用担保有限公司在履约保证金1000万的范围内对原告中冶建工集团有限公司承担连带清偿责任；

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。