随着国家禁毒力度不断加大，传统毒品获得难度越来越大，不法分子以国家管制的品和作为毒品替代物质，进行制造、贩卖、吸食的违法犯罪活动高发多发。而涉及罪与非罪、此罪与彼罪的认定和司法实践中证据审查和量刑标准等难题，本期聚焦贩卖、制造毒品罪的重点难点问题认定指引。

　　行为人利用原生植物为原料，通过提炼等方法制成含有国家管制的品、的物质，并予以贩卖的，应当认定为贩卖、制造毒品罪。

　　2018年1月至2019年6月间，被告人何某明知某类树皮含有国家管制的成分，为谋取非法利益，通过网络购买某类树皮，磨成粉末后按特定方法熬制成水溶液“死藤水”，先后三次贩卖给袁某某、傅某某、汪某吸食，非法获利人民币1800元。2019年9月23日，何某被公安机关抓获，在其住处查获某类树皮粉末，净重256.55克。

　　第一，“死腾水”含有国家管制的品、成分（二甲基色胺），属于毒品；

　　第二，制造毒品的行为不仅包括以化学方法加工、配制毒品的行为，还包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。何某通过特定方法对树皮粉末进行反复熬制，提炼出“死藤水”，从根本上改变了原树皮的天然状态和效用，该提炼行为将原生植物转变成“毒品”，应认定为制造毒品的行为。

　　第三，何某将树皮磨成粉末，改变了树皮的物理形状，未改变其内部成分比例和效用，不属于刑法意义上的“制造毒品”行为，故查获的树皮粉末系可用于制造毒品的“原料”，不应当将其计入毒品数量。

　　何某将制成的“死藤水”贩卖给他人吸食，应当以贩卖、制造毒品罪追究其刑事责任。

　　2021年7月29日，N市Q区人民法院作出一审判决，以贩卖、制造毒品罪判处被告人何某有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；依法没收扣押在案的“死藤水”、树皮粉末，追缴违法所得人民币一千八百元。

　　（一）准确区分利用原生植物制成的毒品和未管制原生植物。根据禁毒法第十九条的规定，禁止非法种植罂粟、古柯植物、植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。以国家未管制但含有国家管制的品、成分的原生植物为原料，通过特定方法，将植物中国家管制的品、成分提炼制成相关物质，相关物质具有使人形成瘾癖的毒品特征，应当认定为毒品。对于未被国家管制的原生植物，以及通过研磨等方式简单改变外在形态的植物载体，虽含有国家管制的品、成分，不认定为毒品。

　　（二）依法认定从未管制原生植物中提炼品、成分行为的性质。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的规定，制造毒品是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品，或者以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。行为人明知某类植物系未被国家管制的原生植物，但含有国家管制的品、成分，采取特定方法提炼出植物中国家管制的品、成分，改变了原生植物的物理形态，使其具备毒品效用，应当认定为制造毒品行为。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日修正）第一百三十五条

　　《中华人民共和国禁毒法》第二条、第十九条、第二十一条、第二十五条、第五十九条

　　《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条杏宇平台