杏宇数字经济时代，流量成为市场主体争夺的新型财产性利益，近年发生的有关“流量侵权”不正当竞争案件越来越多，经营者间的跨界竞争和争夺流量已成常态。实务中“流量侵权”行为主要有三种类型：流量造假、流量劫持、傍大牌引流。相比传统行业中的不正当竞争行为，“流量侵权”行为指向的竞争关系之内涵更为广泛，侵犯的法益客体也更为多样化。尽管新修订的《反不正当竞争法》增设了“互联网专条”，但单个法条难以有效应对“流量侵权”中的多重法益保护问题。故此，在“流量侵权”问题的法律适用过程中，对权利的设定和保护应区别类型化、突破同质化和强调差异化，同时引入多元价值判断和凸显实质利益平衡，在《反不正当竞争法》和相关部门法间实现准确法律规制。

　　2018年8月2日，明星蔡徐坤的一条新浪微博短时间内被转发上亿条，被怀疑数据造假。经公安调查，帮助蔡徐坤制造一亿微博转发量的幕后推手“星缘”APP被查封，该APP利用粉丝给“爱豆”刷流量的需求，疯狂牟利，半年内吸金800余万元。

　　2019年8月9日，历时6年、耗资3.6亿、由滕华涛执导、流量小生鹿晗上阵主演、江南同名小说改编的科幻战争电影《上海堡垒》上映，上映后立即遭遇口碑滑铁卢，此后票房呈现断崖式下跌，宣告影视剧行业“大IP＋流量明星”的爆款公式开始失效，“流量＝票房”这一神话已经破灭。

　　数字经济时代，流量成为市场主体争夺的新型财产性利益。当前涉及“流量侵权”的案件层出不穷，为了打破唯数据观、唯流量观所带来的“囚徒困境”式攀比，现部分网络平台已采取相关的产品调整措施。但与此同时，“流量侵权”行为的更新样态与网络快速发展同步进化着。流量，这个近几年频繁出现在普罗大众生活中的新名词，不仅是数字经济竞速时代的新符号，也是数字经济中的新型利益载体。

　　互联网概念：流量，一是指手机流量，即手机上网产生的移动数据；二是指网站流量（traffic），用来描述访问一个网站的用户数量以及用户所浏览的页面数量等指标。

　　本文讨论的“流量”一词主要特指互联网概念中的“网站流量”。根据2011年中国工业和信息化部《互联网服务统计指标第1部分：流量基本指标》的规定，流量是应用服务商用来统计用户行为的方式，其基本指标包括独立IP地址数、独立访客数、页面浏览量、访问次数和访问时长。

　　流量变现，是指将网站流量通过某些手段实现现金收益。在互联网行业，有这样一个公式：用户＝流量＝金钱。相较于注重规模和范围效应下的成本与价格竞争的传统竞争模式，数字经济具有鲜明的流量竞争的特点，亦即“注意力竞争”[2]。[3]互联网中注意力最直观的表现形式就是访问流量，访问流量的大小即意味着人们注意力的多少。对互联网企业而言，平台中数量庞大的用户就是盈利的最大保障。一个具有庞大用户数量的平台，可以利用用户数量优势较为轻易地入侵新的业务领域，夺走其他业务平台的竞争优势；反之，新的业务平台规模足够大的时候，也会对大平台存在反噬的威胁。[4]

　　从商业模式来看，当前互联网企业流量变现模式有两种：一是抢占底层入口成为基础设施争夺生态入口，此前美团、滴滴不惜代价跨界火拼，苹果、支付宝积极抢占支付市场，争夺的无非就是生态入口；二是抢占顶端内容成为注意力消费品本身，通过大数据算法实现弯道超车的信息聚合分发平台，通过争夺用户注意力来搭建商业价值。

　　从盈利模式来看，当前互联网企业流量变现模式又可划分为四种（表1），四种模式彼此交叉、重合，但互不矛盾，而是从不同的角度体现了无论哪一种模式都无法避免“抢占用户流量”→“提供流量产品”→“将流量变现”这一过程。

　　与其他法律术语一样，“财产”一词也经历了从日常用语到法律用语的变化历程，有关财产或者财产权的历史可以说是一个谜。不难发现，我国继受大陆法系，以物权和债权作为大陆法系对财产的考察和分析思维的视角与方法，使得经验与直观的财产的内容基本分为物权和债权，以及相应的其他财产权利（如知识产权）。[5]同一抽象物可以受到不止一项知识财产保护，选择何种方式保护某一物是一个商业策略问题，每一种保护方式都有它的优点和缺点。[6]

　　通过对流量变现模式的分析，以及实践中流量价值评估[7]中体现出的流量财产价值，可以知悉流量这一新事物，现今已被人类社会赋予经济价值，成为数字经济中的新型利益载体。因此，流量作为一种抽象的新型财产，具有经济价值性、无体无形性和可支配性[8]，其理应获得知识产权法抑或其他法律条款保护。对此，上海市高级人民法院知识产权庭某资深法官认为，“就目前而言，流量在我国并不是一项法定权利，但可以作为一种财产性利益，通过反不正当竞争法规制流量侵蚀的行为，保护经营者的竞争优势。”[9]

　　2017年8月1日，爱奇艺公司将一家专门从事视频刷量的公司——杭州飞益信息科技有限公司及其两位自然人股东吕云峰和胡雄敏起诉至上海市徐汇区人民法院，称三被告的视频刷量行为侵犯了其合法权益，构成不正当竞争。2019年6月28日，上海知识产权法院二审审结此案，维持一审判决，飞益公司、吕某、胡某涉案行为构成虚假宣传不正当竞争行为，向爱奇艺公司连带赔偿50万元，并刊登声明，消除影响。

　　2016年12月2日，淘宝、天猫公司向杭州市西湖区人民法院起诉杭州简世网络科技有限公司组织“刷单炒信”不正当竞争纠纷案，称简世公司设立平台组织炒信，破坏了淘宝、天猫公司构建的评价体系，误导消费者，严重损害了淘宝、天猫公司的声誉和市场竞争力。2017年10月27日，杭州市西湖区人民法院认定简世公司的涉案行为对淘宝、天猫公司构成不正当竞争，判决赔偿经济损失20.2万元。

　　案例3 唤醒协议类劫持——淘宝、天猫诉花生地铁WIFI不正当竞争纠纷案[12]

　　2017年，原告淘宝、天猫公司向杭州铁路运输法院起诉被告深圳市花生科技有限公司不正当竞争纠纷案，诉称被告运营的2.1.1版本“花生地铁WIFI”APP通过盗用唤醒协议的技术手段，在自己的“URL Scheme”中输入属于原告的协议名，使得iOS系统错误跳转到“花生地铁WIFI”APP，强行将原本想进入原告页面的用户导流到被告页面，这种劫持原告流量的行为使被告无正当理由获得并积累大量用户数据，攫取了原本可能属于原告的商业机会，同时有可能使相关公众混淆服务来源，损害原告多年积累的商誉，违反了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争，故请求判令被告每案赔偿100万元。

　　案例4 浏览器插件劫持——二三四五网址诉金山毒霸不正当竞争纠纷案[13]

　　二三四五公司向上海市浦东新区人民法院起诉称，金山毒霸软件将终端用户设定的2345网址导航主页变更为由北京猎豹移动科技有限公司主办的毒霸网址大全的行为构成篡改主页、劫持流量等不正当竞争行为。上海市浦东新区人民法院一审认为，被告在发挥安全软件正常功能时未采取必要且合理的方式，超出合理限度实施了干预其他软件运行的行为，不仅违反了诚实信用原则和公认的商业道德，还违反了平等竞争的原则。遂判决三被告承担停止侵权行为并赔偿经济损失的法律责任。上海知识产权法院二审判决驳回上诉、维持原判。

　　案例5 输入法劫持——搜狗输入法劫持三大搜索引擎流量不正当竞争纠纷案[14]

　　2019年6月27日，北京市海淀法院对奇虎公司、百度公司，以及动景公司和神马公司因搜狗输入法通过搜索候选词为导流量分别起诉搜狗公司等不正当竞争纠纷三案集中宣判。法院一审认定搜狗公司构成不正当竞争，应停止不正当竞争行为，分别为三案原告公开消除影响，向奇虎公司、百度公司各赔偿经济损失500万元等，向动景公司和神马公司共赔偿2000余万元。

　　案例6 将他人注册商标设置为淘宝宝贝标题搜索关键词——小米诉马宇鑫公司移动电源不正当竞争纠纷案[15]

　　原告小米科技有限责任公司拥有第9类“移动电源”产品上的文字商标“小米”，其在淘宝网络首页通过“小米移动电源”的检索，发现被告马宇鑫公司售卖的移动电源产品（而非小米品牌）的宝贝标题为“80000M手机通用充电宝快充大容量毫安小米苹果50000移动电源20000”就展现出来，因此原告小米公司认为被告马宇鑫公司在其宝贝标题中添加“小米”构成商标侵权及不正当竞争，遂诉至法院。

　　一般的概念及其逻辑体系并不足以掌握某生活现象或者意义脉络的多样表现形态，因而需要借助补助的思考形式——“类型”的应用。[16]科学把握互联网在发展进程中对社会关系改造的特点，是法学研究的一个重要使命，而从法学角度研究社会关系变化最直观的切人点莫过于对不法行为类型化的认识。通过对典型案例的分析，我们可以发现实务中“流量侵权”行为主要有三种类型：

　　第一类是流量造假，主要有视频平台“刷量”“刷分”、电商平台“刷单”“刷好评”、社交平台“刷粉丝”“买水军”等行为，这类行为会污染交易数据，影响用户作出客观而理性的判断，进而破坏平台的信任机制。

　　第二类是流量劫持，依据实施的手段不同，又可分为唤醒协议类劫持、浏览器插件劫持和输入法劫持，这类行为主要通过技术手段对其他经营者的产品和服务进行定向加害和妨碍破坏，劫持本应属于竞争对手的用户流量，诱导用户使用己方的产品或服务，并对消费者产生实质影响。

　　第三类是傍大牌引流，最普遍的表现形式是在网络宣传标题中添加他人的注册商标，利用竞争对手的商誉，推广其商品和服务，从而攫取竞争对手的商业机会。依据使用性质的不同，又可分为显性使用和隐形使用。如果是商标的显性使用，按照商标法的规定是构成商标性使用的，进而构成商标侵权。如果是商标的隐性使用，虽然理论上认为不构成商标性使用，但在流量经济视角下，是构成不正当竞争的。[17]

　　实践中，“流量侵权”新型案件的处理，还需要司法制度作出进一步的创新与扩展，司法理念上要从权利本位向行为本位转变，技术上要从证据判断到算法判断转变，实现竞争规则与互联网技术的同步迭代。

　　当经济运作模式从以实体经济为主的工业文明时代进入到以实体经济和数字经济共同构成的信息文明时代，表面上流量的运行已经构成一种新的经济形态。但所谓“日光之下，并无新事”[18]，从历史发展的角度看——流量从来不是一个新生事物，流量只是在迁移。

　　春秋战国时期大谋略家范蠡，曾认为陶地为“天下之中，诸侯四通”，是理想的货物贸易之地，遂选陶地为营销点，最终十九年间三致千金，成为世贾；唐朝陈子昂两次科举落第，遂想出“万金购胡琴”这一计策来制造噱头，以此提升自身知名度，最终成功获得权贵富豪对其文章的赏识；《燕京杂记》中载“京师市店，素讲局面，雕红刻翠，锦窗绣户”，明清时期的商人便已经注意到了店面装饰与陈设对顾客心理的影响，因此有的店铺张挂名人书画，借势招徕顾客。以上三个历史事件中，范蠡找准了“流量风口”，陈子昂成功制造了“流量热点”，明清商人深谙“傍大牌引流”的经商之道，他们虽不知“流量”为何物，却不妨碍他们已经深刻领悟“人流量＝金钱”这一真谛。

　　对比当今数字经济时代，互联网最早期流量集中在BBS和论坛，此后集中到了新浪、搜狐、网易等门户网站，再往后集中在优酷、土豆、爱奇艺等视频网站以及天猫、淘宝、京东等购物平台，而近两年则是开始往直播、短视频等方向前行。无论如何变化，始终逃不开“用户＝流量＝金钱”这一商业逻辑。因此，流量归根结底是人的流量，会有转移，但不会枯竭。

　　数据驱动了实体世界与虚拟世界融合变革，从“顾客”到“用户”，从“实体店”到“电商平台”、从“客源”到“流量”，名称的改变不仅反映了社会和时代的变迁，也反映了流量的变迁。实体经济时代的“销量造假”、“虚假宣传”、“雇托排队”、“抢夺客源”以及“商标混淆”等不正当竞争行为，在数字经济时代更新了表达形式，即：流量造假、流量劫持、傍大牌引流等流量侵权行为。

　　传统行业的竞争主要是同行业质量与价格间的竞争，后进入相关市场的经营者若想获得消费者的青睐，还须先明确自己有哪些竞争对手，才能采取有针对性的行为从而实现争夺消费者的目的，这反应的是一种典型的狭义竞争关系。狭义竞争关系是指商品之间具有替代关系（相同或者近似的商品）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同、不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。[19]

　　相比传统行业中的竞争，数字经济时代的竞争具有鲜明的跨界竞争和流量争夺的特点。流量即信息，流量的走向代表着信息的走向，大量丰富的信息间接导致网络用户注意力的贫乏，最后网络用户对信息的关注取代信息本身成为了更重要的要素[20]。因此，流量竞争所反应的是一种跨行业之间的广义竞争关系，这种竞争关系以是否违反诚实信用原则对不正当竞争行为进行判断，而不局限于竞争关系的界定。谋求竞争优势的方式既可以是直接损害竞争对手，又可以是间接损害竞争对手，还可以采取损害消费者的方式。[21]

　　前文所述的几个案例中，案例1、2、3都是不同行业间发生的不正当竞争纠纷，诉争双方并无直接的、狭义上的竞争关系。审理过程中，尽管“经营者合法利益受损”仍是考量的重点，但也不乏对“破坏市场经济秩序”“竞争行为的不正当性”“消费者利益”等因素的考量，以及对“诚实信用原则和公认的商业道德”的解释与适用。案例1、2中，“刷量”“刷单”平台通过虚假、错误的播放量（好评），诱导、欺骗用户（消费者）根据播放量（好评）排名选择有偿观看视频（购买商品），侵害了用户（消费者）的知情权、自主选择权和公平交易权，误导了广告合作商的商业判断，间接损害了网络平台的声誉和市场竞争力。案例3中，原告认为被告劫持流量的行为攫取了原本可能属于原告的商业机会，同时有可能使相关公众混淆服务来源，损害原告多年积累的商誉，对此杭州铁路运输法院知识产权审判庭也表示将在充分考量原、被告双方是否存在竞争关系，被告行为是否构成不正当竞争，及互联网环境下公平竞争、诚实信用的市场秩序的建立和维护等问题的基础上作出裁判。

　　数字经济作为一种去中心化、去结构化的经济运营业态，任何以特定关系说或相对关系说去评价其场景下的竞争行为和过程的做法皆已不再适当，该种竞争是一种开放的覆盖整个互联网市场的统合型竞争，竞争关系可谓动态发生、无处不在，连接竞争关系的行为更是层出不穷、形式多样，竞争关系与竞争行为之间并不必然发生关系。[22]“流量侵权”行为与传统不正当竞争行为虽有一脉相承之处，但也存在以下两点不同：第一，指向的竞争关系之内涵更为广泛；第二，侵犯的法益客体更为多样化。因此，在“流量侵权”问题的法律适用过程中，对权利的设定和保护应突破同质化、强调差异化，以此构建更完善的司法保护体系。

　　通过前述案例分析可知，受数字经济去中心化和去结构化发展的广泛影响，“流量侵权”的形式具备多样性，不仅蕴含的竞争关系呈现“跨界＋多元”的结构形式，侵犯的法益客体也有多种，因此存在多个请求权基础，包括针对互联网市场竞争秩序侵犯的不正当竞争保护基础、针对用户（消费者）权利侵犯的消费者权益保护基础、针对竞争对手或其他经营者侵犯的合法权益保护基础等。

　　由于流量在互联网平台上所承载的巨大经济价值，关于流量获取、利用、归属的争端长期以来充斥于互联网的法律实践，但法律界一直以其行为的可归责性寻求不正当竞争法律规范的路径进行解决。[23]

　　1993年的《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”在现实中，如果市场上出现《反不正当竞争法》没有具体列举的不正当竞争行为，但确实违反了该条规定的竞争原则以及符合不正当竞争的定义，就可以认定构成不正当竞争行为。

　　新修订的《反不正当竞争法》实施后，增设了第十二条“互联网专条”[24]。尽管该条款没有明确对流量进行规制，但展现出了一种从狭义的规制竞争者的违法行为和保护经营者合法利益的“行为—法益”模式扩展至广义的规范市场中所有经营者的“行为正当性”模式，行为的正当性成为反不正当竞争法适用的关键基准。[25]此外，新《反不正当竞争法》一般条款打破竞争关系的桎梏，引入了独立的消费者利益标准，对行为不正当性的认定不再仅针对竞争者利益进行“权利化”的考量，而是依据竞争本身的结构、功能、特性来重新厘定考量因素和利益权衡框架。[26]因此，新《反不正当竞争法》对于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，以及互联网领域特有的“流量侵权”行为均有一定的规制作用。

　　从消费者角度对不正当竞争行为的认定，主要考虑其自由决策的利益是否受到损害。以消费者决策基础为中心的考量，旨在增加市场的透明度和提升消费者基于真实的意思表示进行自主决策的能力。[27]尽管新修订的《反不正当竞争法》增强了消费者权益保护力度，但为避免过度介入其他法律的规制领域，反法对具有消费者保护性质争议的处理是有条件的。

　　在消费者保护方面，我国专门制定了《消费者权益保护法》作为总的权利宣誓法，不仅明确规定了消费者的各项具体权利，同时还明确了经营者造成消费者利益侵害结果后除赔偿性责任外的惩罚性责任。根据消法规定，案例1、2中的视频“刷量”行为侵害了消费者下列权利：知情权、自主选择权、公平交易权。从调制法定原则的角度，在消费者保护领域的有关规制权以及消费者权利等，都应当法定。但考虑到《消费者权益保护法》本身并没有明确消费者保护的竞争法意义，缺乏与竞争相关的消费者决定自由权的规定，因此它与《反不正当竞争法》共同构建了对“流量侵权”行为中消费者权益的保护体系。

　　“法律是人类意识的文字反映，因而法律条款内容必然会滞后于社会现实。”[28]如前文所述，“流量侵权”行为不限于竞争关系的限定，除破坏市场竞争秩序、对竞争对手的合法权益造成损害外，还可能侵害其他经营者以及消费者的合法权益。有权利损害则应有救济，新修订《反不正当竞争法》的对民事责任的追究亦有所规定，但追责条文仅限于主旨为民事赔偿与赔偿范围的第十七条[29]。可见经营者或消费者合法权益受到损害时，不正当竞争行为者承担责任的方式仅限赔偿一种，而《侵权责任法》第十五条则对侵权人承担责任的方式规定为八种——除赔偿损失外，还规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响与恢复名誉。案例1中，上海知识产权法院正是适用了《侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项、第八项、第二款规定，判决被告于判决生效之日起十日内，于《法制日报》中缝以外版面刊登声明，消除不正当竞争行为对爱奇艺公司造成的影响。

　　在高速发展的数字经济时代，法学研究更多是对既有行为的规范。近年发生的不正当竞争案件多指向流量这一财产性利益，因而厘清“流量侵权”不正当竞争行为的类型及其与传统不正当竞争行为间的联系与区别，有助于司法审判人员在此类案件中更好地理解法律、适用法律、解释法律，进而充分实现法律对社会生活的调控能力，在最大限度上确保法律的权威，保证广大人民群众的合法利益。我国的经济模式决定着《反不正当竞争法》是经济生活中不可或缺的一部法律，但法律所扮演的角色受其局限性所影响，仅能在千变万化的社会生活中尽可能多地将行为囊括入法律所能发挥的作用范围内而无法辐射所有社会行为。因此在“流量侵权”问题的法律适用过程中，还需理性分析法律事实，合理适用法律条款，以较高的司法审判力弥补法律自身缺陷，不断完善相应的裁判规则。

　　[3] 陈伟.互联网新型不正当竞争行为类型化研究[D].重庆:西南政法大学,2017:8.

　　[4] 王旭海.不同业务的双边市场平台博弈研究——以互联网信息服务业为例[D].云南:云南大学,2013:92.

　　[5] 江波.虚拟财产司法保护研究[M].北京:北京大学出版社,2015:17.

　　[8] 季境.互联网新型财产利益形态的法律建构——以流量确权规则的提出为视角[J].陕西:法律科学（西北政法大学学报）,2016(3):182.

　　[9] 中国知识产权杂志.综述：流量经济、数据经济等视角下，知识产权司法保护如何实现 [DB/OL].

　　[10] 杭州铁路运输人民法院.知多星（第18期）流量劫持，不能忍！淘宝、天猫齐将“花生地铁WIFI”告上法庭[DB/OL].

　　[11] 北京海淀法院.海淀法院集中宣判搜狗输入法劫持三大搜索引擎流量不正当竞争案[DB/OL].

　　[12] 王玮.“流量经济”视角下不正当竞争行为的认定——以淘宝宝贝标题中使用他人注册商标为例[DB/OL].

　　[14] 孔祥俊.反不正当竞争法新原理（总论）[M].北京:法律出版社,2019:198.

　　[15] 杨贺寨.网络不正当竞争行为的法律规制研究[D].河北:河北大学,2019:19.

　　[16] 陈兵.互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证[J].上海:法学,2019(7):30.

　　[17] 张占江.不正当竞争行为认定范式的嬗变从“保护竞争者”到“保护竞争”[J].北京:中外法学,2019(1):203.

　　[18] 余舟欢.司法审判能力对法律局限性的矫正与弥补探讨[J].山西:法制博览,2019(4):158.

　　[19]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（总论）》，法律出版社2019年版，第198页。

　　[20] 杨贺寨：《网络不正当竞争行为的法律规制研究》，河北大学2019年硕士学位论文，第19页。

　　[22] 陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证》，载《法学》2019年第7期，第30页。

　　[24] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

　　[26] 张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变从“保护竞争者”到“保护竞争”》，载《中外法学》2019年第1期，第203页。

　　[28] 余舟欢：《司法审判能力对法律局限性的矫正与弥补探讨》，载《法制博览》2019年第4期，第158页。

　　[29] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”